¿Qué pasa si un funcionario incumple la nueva Carta Orgánica del Banco Central?

I. Dos reformas

El Poder Ejecutivo acaba de presentar los lineamientos de la reforma de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (BCRA) cuyos ejes centrales -según se anunció- giran en torno a concentrar el mandato de la entidad en la preservación del valor de la moneda; prohibir de modo taxativo el financiamiento del Tesoro nacional, de los estados provinciales y de los municipios, tanto por vía de adelantos transitorios como de compra de títulos públicos en el mercado primario; dificultar la remoción del presidente y del directorio de la entidad, exigiendo para ello una mayoría de dos tercios en ambas cámaras del Congreso; restringir la distribución de utilidades contables al Tesoro; y eliminar el mecanismo de las Letras Intransferibles.

Esta reforma guarda un vínculo jurídico estrecho con el nuevo Capítulo 7° del proyecto de Código Penal, “Delitos que afectan la estabilidad fiscal y monetaria” (arts. 455 a 460), que introduce por primera vez en nuestra legislación un conjunto de figuras penales especiales dirigidas a funcionarios públicos con competencia fiscal, presupuestaria o monetaria.

La razón de ese vínculo resulta necesariamente de una cuestión de técnica legislativa, pues los tipos penales referidos a la emisión monetaria (arts. 458 y 459) no describen por sí solos la conducta prohibida, sino que remiten a las prohibiciones y reglas que fije la Carta Orgánica del BCRA. Es decir, se trata de “normas penales en blanco”, cuyo contenido concreto depende de lo que disponga esa otra norma, de modo que cuanto más preciso y restrictivo sea el texto final de la Carta Orgánica, más definido resultará el ámbito de lo punible.

En consecuencia, si el nuevo Código Penal entrara en vigor en los términos en que hoy se proyecta, cabe preguntarse qué sucedería con cada una de las conductas que la anunciada reforma de la Carta Orgánica busca impedir.

A continuación, efectuamos un breve repaso artículo por artículo.

Presupuesto deficitario

El artículo 455 sanciona con prisión de uno a seis años al funcionario público que, con competencia fiscal o presupuestaria, viole las reglas de equilibrio financiero y sostenibilidad fiscal vigentes.

Esta figura se vincula directamente con el “grillete fiscal” anunciado por el Poder Ejecutivo, entendido como una regla fiscal permanente que impediría votar o sostener un presupuesto deficitario. Los legisladores que, al momento de sancionar la Ley de Presupuesto, aprueben conscientemente una proyección deficitaria en violación de esa regla, podrían quedar comprendidos como sujetos activos de este delito, en la medida en que la competencia para aprobar el presupuesto general es, precisamente, una atribución constitucional del Congreso.

Gasto sin respaldo

El artículo 456 castiga con la misma escala penal (uno a seis años) al funcionario que asuma, ejecute, autorice, aumente o modifique un gasto público que carezca de recursos acreditados para financiarlo.

Aquí el sujeto activo típico sería el Poder Ejecutivo o cualquier funcionario con atribuciones presupuestarias -un ministro, un secretario de Estado, un gobernador o incluso un intendente- que, ya vigente el denominado “grillete fiscal” y la prohibición de financiamiento monetario, decida de todos modos otorgar un subsidio, encarar una obra o disponer una transferencia discrecional sin contar con la partida correspondiente.

Solicitar financiamiento al Banco Central

El artículo 457 reprime con uno a seis años de prisión al funcionario que requiera adelantos transitorios al BCRA para financiar gastos primarios (sueldos, jubilaciones, gastos corrientes de la administración).

Este es, probablemente, el punto de contacto más directo con la reforma anunciada, ya que uno de sus ejes centrales sería prohibir de modo taxativo que el Tesoro nacional, las provincias o los municipios soliciten ese tipo de asistencia al Banco Central. De aprobarse ambas reformas, un secretario de Hacienda -o, según los casos, el propio Presidente de la Nación- que gestione un adelanto transitorio para cubrir gasto corriente incurriría en esta figura, siempre y cuando conozca la prohibición expresa de la Carta Orgánica reformada.

Emisión por fuera de la ley

El artículo 458 es, junto con el siguiente, el de mayor severidad ya que prevé una escala penal de tres a diez años de prisión para el funcionario del Banco Central que promueva, ordene, autorice o ejecute una emisión de moneda de curso legal en violación de las prohibiciones de su propia Carta Orgánica.

El sujeto activo aquí es el funcionario del BCRA con poder de decisión sobre la emisión -el presidente de la entidad y los miembros del directorio-. Si la reforma anunciada prospera y concentra el mandato del Banco Central en la preservación del valor de la moneda, cualquier decisión de emitir por fuera de ese marco -por ejemplo, para financiar indirectamente al Tesoro por una vía distinta a la expresamente vedada- podría configurar este delito.

Poner en circulación esa moneda “espuria”

El artículo 459, con idéntica escala penal (tres a diez años), sanciona a quien impulse esa emisión irregular o, conociendo su origen espurio, intervenga de cualquier modo en su puesta en circulación.

Mientras el artículo 458 apunta a la autoridad monetaria, este segundo tramo está pensado para el funcionario del Poder Ejecutivo -el Presidente, el ministro de Economía y, eventualmente, el jefe de Gabinete- que intervenga en la maniobra consistente en que la moneda emitida irregularmente llegue a la economía formal, a sabiendas de su origen ilegal. Ambos artículos, como ya señalamos en otra oportunidad, funcionan como las dos caras de una misma maniobra.

Agravante por beneficio propio

Finalmente, el artículo 460 duplica el mínimo y el máximo de las penas de todo el capítulo cuando se acredite que el funcionario actuó con ánimo de obtener un beneficio propio o de terceros. Bajo esa agravante, los delitos de los artículos 455 a 457 pasarían a tener una escala de dos a doce años, y los de los artículos 458 y 459, de seis a veinte años.

II. Autolimitación funcional

Más allá del detalle técnico, hay un dato institucional que no debe pasar inadvertido y que se vincula con el hecho de quien impulsa esta restricción de herramientas de financiamiento es el propio Poder Ejecutivo, titular actual de esas mismas herramientas. No es habitual, en la historia normativa argentina reciente, que quien gobierna proponga recortar por ley su propia capacidad de recurrir al Banco Central para financiarse. Se trata de un límite que, de aprobarse, regirá para este Gobierno y para los que lo sucedan, cualquiera sea su signo político.

Dicho esto, creemos que lo relevante, desde una perspectiva institucional, es que la eventual sanción de ambas reformas -la de la Carta Orgánica y la del Código Penal- dotaría a la Argentina de un marco donde el incumplimiento de las reglas de disciplina fiscal y monetaria dejaría de ser una cuestión exclusivamente política (cuestiones políticas no justiciables) para convertirse en una obligación jurídica exigible, con consecuencias penales concretas para quien la desatienda.

III. Desafíos procesales

Ahora bien, la experiencia indica que la praxis judicial enfrentará dificultades atendibles en el caso de sancionarse estas figuras de alta complejidad.

La primera que avizoramos es de neto corte causal, toda vez que la inflación (más allá de lo explicitado en el mensaje del Ejecutivo en relación al origen exclusivamente monetario) también se suele presentar como originada por un fenómeno multicausal. Por ende, acreditar que una decisión puntual -una emisión, un gasto, un adelanto- fue la causa determinante de un resultado económico determinado exigirá un esfuerzo pericial considerable, en especial cuando existan factores exógenos (shocks de precios internacionales, variaciones en la demanda de dinero) que puedan disputar esa relación causal.

La segunda dificultad concierne a la prueba del dolo, por cuanto es previsible que los funcionarios imputados invoquen alguna equivocación en su conducta (error de tipo o error de prohibición), alegando que actuaron de buena fe sobre la base de proyecciones que luego resultaron erróneas por circunstancias imprevistas. Ante semejante contexto, distinguir entre una decisión de política económica desacertada -no punible- y una conducta dolosamente contraria a la regla vigente será, sin dudas, el terreno donde se dirima buena parte de estos procesos.

A ello se suma que las decisiones de este tipo suelen adoptarse de manera colegiada y con respaldo de dictámenes técnicos, lo que exigirá precisar con cuidado a quién, dentro de un directorio o de un gabinete económico, corresponde atribuir la responsabilidad penal.

Sin perjuicio de lo anterior, estos escollos no deberían leerse como un argumento en contra de la reforma, sino más bien como una señal de alerta para poner de resalto la importancia y la necesidad de contar con estructuras de auditoría confiables y con un Ministerio Público Fiscal especializado en la materia, capaces de reunir la prueba técnica que esta clase de procesos sin duda demandarán.

IV. ¿Qué pasaría si sólo se aprueba la Carta Orgánica? La lección que nos deja “Marbury v. Madison”

Hasta aquí, a lo largo de todo el análisis anterior, hemos asumido la hipótesis que ambas reformas avanzan juntas. Sin embargo, creemos conveniente detenernos en otra distinta y no menos probable, esto es que el Congreso sancione la nueva Carta Orgánica del BCRA y que, en cambio, el proyecto de reforma integral del Código Penal -con su Capítulo 7°- no logre aprobarse, o quede demorado. En ese escenario, vale preguntarse ¿qué ocurriría con el funcionario que pida un adelanto transitorio vedado, o con el director del Banco Central que autorice una emisión por fuera del nuevo límite legal?

La respuesta exige acudir a dos principios que, aunque de raíz distinta, convergen en una misma conclusión, y que encuentran en Marbury v. Madison (1803) -el célebre fallo de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, redactado por el Chief Justice John Marshall- una de sus formulaciones más influyentes en la historia del constitucionalismo.

a) Ausencia de ley penal previa

En primer lugar, y por imperio del artículo 18 de la Constitución Nacional, sabido es que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se trata del principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), que exige que la conducta prohibida y la pena correspondiente estén establecidas por una ley penal específica, vigente con anterioridad al momento del hecho.

Como señalamos más arriba, los delitos de los artículos 458 y 459 del proyecto de Código Penal son normas penales en blanco ya que no describen por sí solas la conducta prohibida, sino que remiten a lo que disponga la Carta Orgánica del BCRA. Pero esa remisión funciona en un solo sentido, es decir, la Carta Orgánica puede completar el contenido de un tipo penal ya existente pero lo que no puede hacer, por sí sola, es crear ese tipo penal. Es decir, sin el “núcleo” penal -esto es, sin el Capítulo 7° vigente-, la prohibición contenida en la Carta Orgánica reformada seguiría siendo una norma administrativa o institucional, no penal. De ahí que, aplicarla como si fuera delito equivaldría a construir un tipo penal por vía de interpretación judicial, tarea que la Constitución reserva exclusivamente al Congreso.

b) La doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”

En segundo término, y aun si se pretendiera sortear el obstáculo anterior, notamos la aparición de un segundo límite relacionado con el hecho de que buena parte de las decisiones aquí analizadas -cuánto gastar, si pedir o no asistencia al Banco Central, cómo diseñar el presupuesto- podrían considerarse, por su propia naturaleza, decisiones de política económica confiadas por la Constitución a los poderes Ejecutivo y Legislativo (arts. 75 y 99 de la C.N.).

Precisamente en “Marbury v. Madison”, la Corte estadounidense trazó una distinción decisiva que viene bien recordar para este análisis. Marshall diferenció entre los actos en los que el Poder Ejecutivo ejerce una discrecionalidad política -revisables sólo por la vía política, es decir, ante el electorado, el Congreso o la propia conciencia del funcionario- y aquellos casos en los que existe un derecho individual concreto, definido por la ley, cuya violación habilita la intervención judicial. En palabras del propio fallo, “questions, in their nature political, or which are, by the constitution and laws, submitted to the executive, can never be made in this court” -las cuestiones que, por su naturaleza, son políticas, o que la constitución y las leyes someten al Ejecutivo, jamás pueden ser sometidas a este tribunal-.

En consecuencia, sin una ley penal que convierta expresamente esas decisiones en delitos -que es, justamente, lo que hace el Capítulo 7° del proyecto de Código Penal-, un juez que pretenda sancionar a un funcionario por haber pedido un adelanto al Banco Central o por haber aprobado un gasto estaría revisando, en rigor, una decisión de política económica. Y esa es, con los matices propios de nuestro sistema constitucional, la clase de cuestión que Marshall reservó al ámbito de la responsabilidad política, y no al de la judicial.

De modo que, en el escenario en que sólo prospere la reforma de la Carta Orgánica (siempre y cuando ésta no incorpore alguna cláusula penal), el funcionario que la incumpla podrá enfrentar, cuanto mucho, las consecuencias institucionales que la propia norma prevea -por ejemplo, una causal agravada de remoción del directorio, o la responsabilidad política del ministro ante el Congreso-, pero no podrá ser sometido a un proceso penal. Y esto no por una omisión menor, sino por dos razones de peso constitucional: 1) faltaría la ley penal previa que exige el artículo 18 de nuestra Constitución y 2) en ausencia de esa ley, la conducta seguiría perteneciendo -como enseñó la Corte de Estados Unidos hace más de dos siglos, y nuestra Corte Suprema a partir de 1893 en “Cullen c. Llerena”- al terreno de las decisiones políticas no justiciables. Lo cual confirma, una vez más, la conveniencia de que ambas reformas -la de la Carta Orgánica y la del Código Penal- deberían avanzar de manera conjunta si se pretende que la disciplina fiscal y monetaria sea, verdaderamente, una obligación jurídica exigible.

V. Palabras finales

Como vimos, la reforma de la Carta Orgánica del BCRA y el Capítulo 7° del proyecto de Código Penal no son iniciativas aisladas ya que la primera define las reglas cuya violación la segunda castiga. Si ambas prosperan en el Congreso, la Argentina contará, por primera vez, con un esquema novedoso en el cual desequilibrar el presupuesto, financiar gasto corriente con emisión o poner en circulación moneda emitida en infracción a la ley podrán configurar, además de una decisión de política económica cuestionable, un delito.

Eventualmente, será tarea de los tribunales, con el correr del tiempo, construir el desarrollo dogmático y fijar el estándar probatorio necesario para que estas herramientas sean, en la práctica, instrumentos concretos para combatir el flagelo de la inflación y sus perniciosos efectos.