Consejo de Estado pone en cintura a los ‘contrataderos’ con importante decisión

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La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Fernando Alexei Pardo, resolvió una demanda que interpuso la Alcaldía de Armenia contra la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia Ltda (EDUA), por un supuesto incumplimiento en el contrato suscrito el 3 de marzo de 2015 para la construcción del “centro cultural y turístico fase 1”, por valor de $4.999’880.522 y con un plazo inicial de ejecución de 7 meses.

El 25 de junio de 2015 se suspendió por mutuo acuerdo el plazo de ejecución y se reanudó el 25 de agosto. El 29 de diciembre siguiente, las partes acordaron prorrogar dicho término por 6 meses, contado a partir del 19 de enero de 2016, pero el 12 de febrero, de dicho año, se suspendió nuevamente “por temas del proceso constructivo relacionado con las características del suelo y aspectos relacionados con visita técnica del Ministerio de Cultura”.

Para la Alcaldía de Armenia, la EDUA no cumplió, porque de los $4.499’892.470 entregados a la entidad pública contratista para el desarrollo del proyecto, solo fueron ejecutados $803’604.773. “La empresa accionada no justificó la inversión del anticipo, se destinaron recursos a mayores cantidades de obra que nunca fueron legalizadas y se ejecutaron actividades que no fueron aprobadas por la supervisión del negocio”, expuso la Alcaldía en su demanda.

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¿Qué dijo el alto tribunal?

En su análisis el Consejo de Estado concluyó que el contrato interadministrativo “es espurio en su objeto”, porque se celebró con un objeto que no coincidió con el de la entidad ejecutora, como lo exige el artículo 2, numeral 4. Es decir, la empresa estatal o contratista, en este caso la EDUA, debía justificar y certificar la experiencia porque lo que hizo, tal como lo hacen muchos de los llamados ‘contrataderos’, fue subcontratar o tercerizar para que la obra la ejecutara otra empresa.

“Por lo expuesto, pese a que las razones esgrimidas por el a quo para anular el contrato no tienen respaldo normativo, la Sala debe confirmar tal invalidación, por idéntica causal, pero al amparo del discernimiento que acaba de efectuarse, en atención a que la razón de la nulidad desarrollada se encuentra plenamente demostrada”, señaló el Consejo de Estado.

En consecuencia, condenó a la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia Ltda. (EDUA) a reintegrar al municipio de Armenia la suma de $ 8.254 millones, a título de capital, y $ 3.985 millones por concepto de intereses, es decir, en total se debe cancelar por cuenta de la condena $ 12.240 millones.

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¿Por qué es importante esta decisión?

Minuto60 le ha hecho seguimiento a las entidades contratistas del Estado y que a través de figuras, como el contrato interadministrativo, han desviado recursos del Sistema General de Regalías. Empresas Industriales y Comerciales del Estado (E.I.C.E.), fondos mixtos, asociaciones municipales, entre otras, hacen parte de estos esquemas.

En diálogo con Alejandro Sánchez, abogado penalista, doctor en derecho y conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Minuto60 analizó el contenido de esta importante decisión, porque, entre otras razones, pone en cintura a los ‘contrataderos’ y en alerta a los municipios que utilizan la figura de contratación directa mediante contratos o convenios interadministrativos con entidades que no cumplen con su objeto.

“Usted puede hacer un convenio con uno de estos fondos, pero estos fondos o estas organizaciones tienen que tener la capacidad de ejecutar el proyecto (…) Hay cosas que se pueden subcontratar, posibilidades de hacer una subcontratación, pero la esencia y lo fuerte y lo grueso pues tiene que ser del fondo o de la empresa que recibe la contratación, porque si no tiene la experiencia, no tiene la capacidad técnica, no tiene la capacidad administrativa, no tiene la capacidad financiera, ¿para qué recibió el convenio? ¿Para qué recibió la asignación de recursos?”, señaló el abogado.

Señaló que, en otra decisión del Consejo de Estado, en una sala de consulta, fue más categórico, advirtiendo que “la gente que quiera manejar recursos de regalías, que eso es lo que en esencia están manejando estos fondos, ojo que esos recursos de regalías, si los entregan a uno de estos fondos, necesariamente el fondo, lo que contrate, tiene que aplicar la ley 80”, es decir no se pueden saltar la ley de contratación estatal.

Muchas de estas empresas estatales dejan en su portafolio de servicios un sinnúmero de actividades, es decir, desde contratar suministro de papelería de oficina hasta la construcción de grandes obras de infraestructura, esto con el fin de lograr quedarse con millonarios contratos que luego tercerizan con contratos a dedo y a determinados contratistas.

“Si uno coge las dos líneas, el fallo del Consejo de Estado dice solamente puedes contratar tu fondo si tienes capacidad y si está dentro de tu objeto (…) El objeto específico tiene que estar ligado a una estructura, a una parte técnica, una parte financiera, una parte administrativa que te permita cumplir”, señaló el abogado.

Aseguró que mediante este fallo del Consejo de Estado se llama la atención a este tipo de contratación que suscriben en su mayoría gobernaciones y alcaldías y que en tal sentido será importante la actuación de la Fiscalía que irá a cada una de esas entidades a verificar, tal como ya se hizo con el Fondo Mixto Sierra Nevada.

“Ese manejo de regalías requiere unos estándares bastante estrictos. Con experiencia certificada en ejecución de proyectos de regalías, lo más probable es que muchos no la tengan y ahí se va a venir un problema muy grande (…) Yo vaticino que esto va a ser de los nuevos escándalos”, señaló Sánchez.

En cuanto a la sanción económica de la entidad que fue objeto de la demanda ante el Consejo de Estado señaló que se sienta un criterio bastante fuerte. “Dice: no tiene que devolver 10.000, porque es que el Estado no contrata por el 70% de una obra, no, el Estado contrata la ejecución de la obra completa, el proyecto, el beneficio que quiere. Por ejemplo, cuando voy a hacer un hospital, es el hospital, entonces no me sirve a mí que me entregue unos pisos, unos techos, que me entregue una estructura, no, me tiene que reintegrar todo, porque yo le entrego un proyecto para tener todo el beneficio”, señaló a modo de ejemplo el abogado.

Añadió que en tal sentido, es bastante dura la decisión, porque le obliga a reintegrar la totalidad de lo recibido, no solamente lo invertido. “Es muy dura la decisión en ese sentido”, concluyó el abogado y conjuez de la Corte Suprema Alejandro Sánchez.