Competencia en México: La reforma que redefine el juego El Financiero

Se prevé que a fines de este mes se lleve a cabo el periodo extraordinario de sesiones en el Congreso para discutir la reforma a la ley de competencia. Seguramente terminará en algo muy parecido a la iniciativa que presentó hace unas semanas la presidenta ante el Senado. El proyecto incluye (como las otras iniciativas en la materia) la creación de una nueva autoridad: la Comisión Nacional Antimonopolios (“CNA”), que estará sectorizada a la Secretaría de Economía, aunque manteniendo autonomía técnica y operativa. Igualmente, se prevén modificaciones a las reglas aplicables a los procedimientos y el aumento generalizado en las multas. También se amplían las herramientas de investigación y se crean nuevas sanciones para quienes obstruyan investigaciones o incumplan órdenes de inhabilitación, dejando una autoridad más fuerte en cuanto a facultades se refiere.

Entre los cambios más relevantes, en el ámbito de las fusiones y adquisiciones, se reducen los umbrales para notificar operaciones y se amplía el plazo para que la autoridad pueda investigarlas, así como la eliminación de algunas de las excepciones a la obligación de notificar. Igualmente, en el proyecto de Presidencia se establece que la protección del secreto profesional para abogados de empresa no se protege (solo la comunicación con abogados externos estará protegida por el privilegio abogado-cliente) lo que reduce la protección de los abogados internos e incrementa la necesidad de contar con externos. También se aclara la posibilidad de presentar una acción individual o colectiva por daños y perjuicios desde el momento que se emite una resolución, sin necesidad de que ésta haya quedado firme, lo que ampliará este tipo de acciones. En cuanto al programa de inmunidad para quienes han participado en colusión, la iniciativa señala que para obtener la totalidad del beneficio la solicitud deberá presentarse antes del inicio de la investigación, por lo que una vez iniciada ya no será posible obtener reducciones mayores al 50%. La iniciativa también reduce los incentivos de los particulares a cooperar, al establecer nuevas obligaciones, como el tener que conservar la información presentada por al menos 5 años, y plasmar que la CNA podrá utilizar la información en su contra. Esto parece un desacierto y contrario a mejores prácticas internacionales y esperemos se corrija en el Congreso. También, en temas de compliance hay cambios relevantes, se prevé que la CNA tenga la facultad de certificar los programas de cumplimiento que las empresas implementen para prevenir y detectar actos que violen la nueva Ley. Esta certificación deberá tener reglas claras en la regulación para ser eficaz.

En el ámbito de las telecomunicaciones y radiodifusión, se prevén ahora para la CNA las facultades que antes tenía el Instituto Federal de Telecomunicaciones en cuanto a revisar y limitar la propiedad cruzada, las concesiones, la determinación de agentes económicos preponderantes y la regulación asimétrica. No obstante, el proyecto de reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión presentado por la Presidencia amplía la definición de servicios de telecomunicaciones para incluir a las plataformas digitales; este cambio es relevante pues implica que estas plataformas podrán ser sujetas a regulación asimétrica por la nueva Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones cuando: i) la autoridad de competencia las determine como preponderantes (se considerarán como preponderantes aquellos agentes que cuenten, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al 50%) o ii) la autoridad de competencia, al resolver algún procedimiento de prácticas monopólicas relativas, determine que una plataforma digital tiene poder sustancial en algún mercado.

Otro tema importante en esta iniciativa es la exención de la aplicación de la ley a las empresas estatales y a aquellas empresas que otras leyes excluyan de la aplicación de la normatividad relacionada con prácticas monopólicas. Este cambio dejará con un amplio margen de acción a empresas como Pemex y CFE (entre otras) en su actuación en los mercados y representa un cambio radical de lo que venía aplicándose. Adicionalmente, se prevé la posibilidad de que el Congreso emita leyes mediante las cuales permita exenciones para determinadas empresas, que es un tema cuya constitucionalidad podría ser cuestionable.

Sin duda, la iniciativa de la Presidenta es un proyecto que robustece la legislación de competencia y dejará una autoridad con muy amplias facultades, con lo cual las empresas deben estar aún más alerta en estos temas. Mucho de lo que quedará por ver son los nombramientos de comisionados y los recursos que se le otorguen, que son claves para asegurar su correcto funcionamiento y el cumplimiento con obligaciones internacionales.