La legitimación procesal y el caso judicial ante los DNU

Las contorsiones realizadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “CECIM” y “Árbol de Pie”, respecto de los alcances del control judicial de los decretos de necesidad y urgencia, reavivan un necesario debate que puede sintetizarse en el siguiente interrogante: ¿Es constitucionalmente admisible que exista una violación de la prohibición presidencial de legislar, expresamente sancionada con nulidad absoluta e insanable, sin que nadie se encuentre legitimado procesalmente para promover un proceso judicial destinado a efectivizar dicha nulidad?

En 1853, se sancionó la Constitución argentina que dispuso la creación de una Corte Suprema de Justicia de la Nación atribuyéndole el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes y los tratados con las naciones extranjeras.

En 1862, durante el gobierno de Bartolomé Mitre, se sancionó la ley 27 que tuvo por objeto organizar la justicia nacional. El artículo 1 sostiene que la justicia nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes, en tanto que el artículo 3 expresa que uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución debiendo prescindir, al decidir las causas que lleguen a su conocimiento, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes que esté en oposición con ella. El art. 2 establece que la justicia nacional sólo ejerce la jurisdicción en los casos contenciosos cuando es requerida a instancia de parte.

El 15 de enero de 1863, con la jura de sus primeros cuatro integrantes ante el presidente Bartolomé Mitre, quedó constituida y comenzó a funcionar la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El 26 de octubre de 1863, en la causa “Varios comerciantes del Rosario” (Fallos 1:27), el tribunal enunció que en ningún caso le correspondía hacer declaraciones generales mientras no se infrinjan los derechos previstos por la Constitución, los tratados y las leyes. El 14 de noviembre de 1865, en la causa “Pérez, José Roque en representación de la Provincia de Mendoza” (Fallos 2:254) con remisión al dictamen del Procurador de la Nación, el tribunal afirmó que no puede emitir su opinión sobre una ley sino aplicándola a un hecho y señalando al contradictor y que su facultad de aplicar e interpretar las leyes solo puede ser ejercida aplicándolas a las controversias que se suscitan respecto del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. A partir de estos precedentes el requisito de procedencia se mantuvo -salvo aisladas excepciones- de forma constante y pacífica aun cuando se proyectó sobre los derechos de incidencia colectiva receptados por la reforma constitucional de 1994.

Junto a la doctrina del caso o controversia aparece la legitimación procesal activa articulada por la siguiente pregunta: ¿quién está jurídicamente habilitado para promover un proceso judicial, y de esta manera, obtener una decisión judicial que resuelva sustancialmente la pretensión esgrimida? De la interpretación conjunta de ambos presupuestos, el tribunal construyó una concepción jurisprudencial según la cual la existencia de un caso judicial impone la existencia de un titular de un derecho subjetivo o colectivo que demuestre un interés concreto y actual en obtener una decisión judicial.

La reforma constitucional de 1994 introdujo modificaciones estructurales que necesariamente deben proyectarse sobre la referida construcción jurisprudencial. No solamente amplió las modalidades de legitimación procesal mediante el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva y la incorporación de nuevos sujetos habilitados para promover su tutela, sino que también estableció mecanismos específicos dirigidos a preservar la división de poderes y el sistema republicano mediante la interdicción de la autocracia.

El artículo 99.3 de la Constitución argentina adquirió una trascendencia singular al establecer que el Poder Ejecutivo Nacional no puede, en ningún caso y bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, admitiendo excepcionalmente el dictado de decretos de necesidad y urgencia cuando se cumplen estrictamente las condiciones constitucionales de habilitación. Por ende, si no cumplen con los presupuestos de habilitación, los DNU son nulos de nulidad absoluta e insanable.

Esta disposición incorporó una garantía institucional cuya finalidad no se agota en proteger derechos subjetivos o derechos de incidencia colectiva. Su objeto inmediato consiste en preservar la titularidad de la función legislativa, impedir su apropiación por parte del Poder Ejecutivo y asegurar que la excepción al procedimiento democrático de formación de las leyes solamente opere cuando concurran los presupuestos taxativamente establecidos por la Constitución argentina. Por lo tanto, la violación de los requisitos que habilitan el dictado de un DNU configura una lesión constitucional que se produce con independencia de la demostración de un perjuicio subjetivo o colectivo concreto.

Seguir sosteniendo la postura tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación implica subordinar la eficacia de una prohibición constitucional objetiva a la existencia contingente de una afectación jurídica subjetiva o colectiva específica. De este modo, un DNU podría haber sido dictado sin que existieran las circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir el procedimiento ordinario de sanción de las leyes y, sin embargo, permanecer al margen del control de constitucionalidad de sus presupuestos de habilitación por la sola circunstancia de que ningún sujeto lograra acreditar una lesión individual o colectiva en los términos exigidos por la jurisprudencia tradicional. La consecuencia es constitucionalmente paradójica: una violación directa de la división de poderes y del sistema republicano podría quedar sustraída del control de constitucionalidad precisamente porque no produce una afectación subjetiva o colectiva diferenciada, aunque comprometa la estructura misma del orden constitucional y el sistema democrático.

La Constitución argentina, a partir de su reforma, impone una urgente revisión de la concepción tradicional del caso o controversia y de la legitimación procesal desde una perspectiva que contemple su dimensión institucional. La necesaria reformulación conduce a establecer que, cuando se cuestiona la validez constitucional de un DNU debido al incumplimiento de los presupuestos que habilitan su dictado, toda persona está legitimada para promover un proceso judicial a efectos de hacer efectiva la nulidad absoluta e insanable expresamente establecida por el artículo 99.3 de la Constitución argentina debido a que no se discute solo la validez de una norma, sino también el cumplimiento de las reglas constitucionales sobre la competencia para producir disposiciones de carácter legislativo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció en el caso “Colegio de Abogados de Tucumán” (Fallos 338:249) que, cuando se encuentran comprometidas las reglas esenciales de la organización constitucional del poder, la configuración del caso judicial presenta características diferentes de aquellas que corresponden a las controversias tradicionales sobre derechos subjetivos o derechos colectivos. Este razonamiento resulta trasladable al control de constitucionalidad de los presupuestos de habilitación de los DNU debido a que la prohibición de legislar impuesta al Presidente constituye una garantía estructural del sistema republicano. En última instancia, no se trata de establecer una típica acción popular abstracta sin límites materiales ni de habilitar la revisión judicial de cualquier desacuerdo con las decisiones que adopte el Poder Ejecutivo Nacional sino, por el contrario, de admitir una legitimación procesal activa excepcional para controvertir exclusivamente el ejercicio de una competencia legislativa constitucionalmente prohibida al Poder Ejecutivo y sancionada con la nulidad absoluta e insanable.

El interrogante inicial admite una sola respuesta constitucionalmente compatible. Si la prohibición presidencial de legislar está sancionada con nulidad absoluta e insanable, alguien debe estar legitimado para hacerla efectiva. De lo contrario, el artículo 99.3 carecería de fuerza normativa y se transformaría en una “hoja de papel” o en una mera expresión de deseos. Y la autocracia que la reforma constitucional de 1994 pretendió clausurar encontraría en la doctrina del caso judicial su refugio más eficaz.